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Bestätigung an meiner Kritik an dem Phänomen der "richterlichen Rechtsfortbildung" (“Ordnung und Weite”, 2. Auflage 2008, Themen “Dogmatik” und “Positivismus”, Zitate siehe hier unten):
Zitat:
"Richterliche Rechtsfortbildung, selbst wenn sie im unscheinbaren Gewand objektiver Auslegung daherkommt,
ist das methodische Instrument zur verfassungswidrigen
Rechtsverdrehung." (Regina Ogorek "Rechtsfortbildungskompetenz" in "myops" 7/2009, S.61
Mehr dazu hier:
http://www.beck-shop.de/downloads/myops07_09_Ogorek_Christian%20Hillgrubers%20Rechtsfortbildung.pdf
Thema “Dogmatik”:
4. Historische Auslegung bedeutet die Überlegung, was der Normgeber mit der Norm erreichen wollte. Durch kulturelle Weiterentwicklungen kann es hierbei durch Auslegungs- Änderungen zu einer Rechtsfortschreibung kommen, die, von obersten Gerichten geurteilt, zur herrschenden Meinung werden kann. Dies muss mit dem Vorherigen nichts mehr zu tun haben.
Thema “Positivismus”:
Es kommt deshalb zu Lücken in Gesetzen, die dann durch die dazu ermächtigten Ministerien mit Hilfe von Verordnungen oder auf der Ebene der Gerichte im Sinne einer Rechtsfortschreibung (führt zur Bildung der so genannten „herrschenden Meinung“ = h. M.) gefüllt werden sollen.
Unabhängig davon, dass gerade zu Gericht sitzende Personen in extremer Weise kulturelle Entwicklungen unabhängig vom Recht an sich berücksichtigen müssen (von unbewussten Anteilen ganz zu schweigen), bilden Rechtsmodalitäten, die in Gebrauch sind, Einlass für Willkür.
Diese Rechtsmodalitäten (im Gesetz als Tatbestandsmerkmale mitgesetzt) sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die vom Gericht ausgefüllt werden sollen und betreffen z. B. „Treu und Glauben“, „billiges Ermessen“, „unbillige Härte“, „gute Sitten“, „Zumutbarkeit“. Eine hoheitliche Kontrolle oder überhaupt eine Qualitätssicherung kann nicht wirklich stattfinden. Änderungen sind ggf. bei einem oberen Gericht möglich, wenn dort andere Vorstellungen von den zu erfüllenden Rechtsmodalitäten derzeit in Gebrauch sind. Eigentlich müssten Gesetze mit diesen Setzungen der Modalitäten im Normenkontrollverfahren durchfallen. Die Rechtsmodalitäten müssten durch nachvollziehbare (inhaltlich verständlich gefüllte) Konkretionen (eben Positionen!) ersetzt werden. Dazu bedarf es jedoch einer anderen Art der Sicht auf Recht und Gesetz.
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